La Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial le solicitó hace unos días a la Cámara de Representantes hundir el proyecto de reforma constitucional conocido como de “Equilibrio de Poderes”, porque es ineficaz y tiene vicios que amenazan su constitucionalidad. El documento fue firmado por los presidentes de las altas cortes y el fiscal general, quienes también propusieron convocar a una Asamblea Constituyente como salida a los problemas de la administración de justicia.
Ante esta singular y controvertida propuesta, debemos preguntarnos: ¿Estamos realmente frente a una situación constituyente? o ¿La Constitución de 1991 debe ser enmendada por el Congreso para corregir graves carencias como las que tienen el poder judicial, o el Congreso o para crear nuevas disposiciones que permitan enfrentar los retos del proceso de paz?
La Constitución en las sociedades modernas surge dentro de un proceso histórico político definido y se sostiene en determinadas fuerzas y poderes políticos. Desde la revolución francesa a esas fuerzas se las denomina poder constituyente. Según el abate Sièyes, una situación constituyente es una situación original, que no es producida por actos jurídicos y por tanto carece de normas superiores a ella. Una situación constituyente es la expresión de un poder constituyente, un poder que está ubicado por fuera del derecho positivo. Para Carl Schmitt el poder constituyente es “la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política”. El poder constituyente es, entonces, aquella fuerza y autoridad política capaz de crear y cancelar la Constitución.
En 1991, el contexto histórico colombiano estaba marcado por la violencia y el terror, producidos por los carteles de la droga, el paramilitarismo y las guerrillas, los cuales produjeron una vasta desestabilización del Estado. Estos hechos hicieron visibles los límites de la Constitución de 1886 y desencadenaron el proceso político de crear una nueva Constitución.
24 años después el país enfrenta nuevos problemas: la crisis de las instituciones políticas, la corrupción generalizada en el Estado, las dificultades para sacar adelante el proceso de paz, la cuestión social. Estos problemas son graves ciertamente, pero no son tan profundamente desestabilizadores como para que el constituyente primario deba convocar de nuevo una Asamblea Constituyente para cancelar la Constitución de 1991. En suma, no estamos frente a una situación constituyente.
La catástrofe que describen el fiscal y los magistrados para proponer una fórmula salvadora que produciría una nueva Constitución contiene un argumento engañoso y es que no hay la tal catástrofe que nos lleva directo al estado de naturaleza de Hobbes. Hay problemas prácticos que se pueden remediar con los mecanismos propios de los poderes constituidos. En este sentido, contra la trampa de quienes quieren asumir la titularidad del poder del pueblo, debo decir, en términos de dogmática constitucional, que el poder constituyente, atribuido al pueblo como titular de la soberanía, no puede ser representado por las Altas Cortes, el fiscal general, ni por ninguna organización política, aunque proclamen representar los verdaderos intereses del pueblo. El poder constituyente es conceptualmente poder constituyente del pueblo, no de quien se ponga en el lugar del pueblo, como quiere hacerlo el fiscal con sus aliados.
