La Sentencia que condenó al ex Ministro de agricultura Andrés Felipe Arias, expedida en única instancia por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 16 de julio de 2014, es una decisión judicial que castigó penalmente al acusado por haber ejecutado, en el ejercicio de sus funciones, actos de carácter político (hoy conocidos como actos de gobierno). Al haberlo hecho, la mencionada Sala sometió a proceso judicial actos que, por su esencia discrecional, no podían ser revisados por la rama judicial del poder público.

La teoría constitucional distingue los actos administrativos y los actos políticos, o de gobierno. Los primeros son actos reglados de la administración, sometidos al control de los jueces administrativos. Los segundos son actos discrecionales del gobierno no sometidos a control jurisdiccional. Tanto al ejecutar los unos como los otros, un funcionario del gobierno (como lo es un ministro), puede incurrir en conductas delictivas, que le acarrearían sanciones de manos de los jueces penales competentes.

Cuando el funcionario de gobierno en el proceso de preparación, ejecución o liquidación de un acto administrativo o de un acto político viola alguna disposición del código penal, compromete su responsabilidad penal y puede ser sometido a un juicio de ésta índole. Sin embargo, la decisión que constituye el acto político en sí mismo no es judicializable.

Para la Sala Penal de la Corte, en el trámite y ejecución del programa de gobierno Agro Ingreso Seguro (AIS), el ex Ministro Arias cometió delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales porque celebró tres convenios con el Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura (IICA) de manera directa, omitiendo abrir licitación pública para contratar, como lo ordena la ley, cuando se trata de objetos diferentes al desarrollo directo de actividades de ciencia y tecnología o innovación tecnológica.

Además, según ella, Arias también cometió el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, porque permitió que algunos solicitantes accedieran, ilegalmente, a dos o más subsidios del programa AIS; que fraccionaran sus fincas, para hacerse acreedores a dos o más subsidios; y que proyectos calificados como inviables, por no satisfacer los requisitos de la convocatoria, lograran la entrega de los subsidios, mediante una recalificación de un grupo de expertos no prevista en la convocatoria.

A continuación enumero las principales consideraciones de la Corte para condenar al ex Ministro Arias, y las falencias jurídicas que he detectado en ellas:

La Ley 1133 de 2007 da Origen al Programa AIS.

La Sala Penal consideró que es la Ley 1133 de 2007 la que origina el programa de gobierno Agro Ingreso Seguro. A partir de esta premisa, la Corte encontró que el ex Ministro al llevar adelante el Programa, por medio de los tres convenios celebrados con el IICA, violó los principios que rigen la contratación de la administración: de planeación, economía y transparencia, contenidos en la Ley 80 de 1993.

Asevera la Corte que el ex Ministro desconoció los principios de planeación y economía porque contrató, con el IICA, sin haber adelantado estudios previos de necesidad y conveniencia para contratar, y porque empezó a ejecutar el programa antes de contar con el presupuesto que éste demandaba.

El principio de transparencia, según la Corte, fue vulnerado porque el ex Ministro optó por escoger al IICA directamente, sin abrir licitación pública para seleccionar al contratista que desarrollara el objeto de los respectivos convenios. Asevera que Arias fraudulentamente designó en forma directa al IICA como el contratista del Programa para manejar los recursos de éste a su antojo, y que no es cierto que el objeto de los convenios con el IICA haya sido el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas (caso en el cual sí habría cabido la contratación directa), sino que simplemente era adelantar una convocatoria para entregar subsidios estatales.

Respecto de la supuesta contratación ilegal, si AIS hubiera comenzado su existencia a partir de la Ley 1133 de 2007, alguna discusión jurídica podría haber habido sobre falta de planeación adecuada, porque el Programa ya estaba bastante avanzado antes de la Ley que supuestamente le daba vida.

Pero lo que la Corte, en su sentencia, omite es que tanto el ex Ministro y, principalmente, su defensor, sostuvieron (seguramente con fundamento probatorio), durante los alegatos de conclusión, que el programa AIS no se inició a partir de esta Ley, sino antes de su vigencia, con soporte en “los artículos 7º de Ley 101 de 1993, 3º del Decreto 2478 de 1999 y 1º del Decreto 967 de 2001 que facultan al Ministerio para ejecutar este tipo de programas”.

Asimismo, la Corte hizo caso omiso del hecho de que ellos afirmaron que no obstante ya haberse iniciado el programa, para darle continuidad en el tiempo, dotarlo de presupuesto suficiente y evitar la discrecionalidad en la asignación de los recursos, el Ministerio decidió tramitar el proyecto de Ley, que terminó convirtiéndose en la Ley 1133 de 2007.

Siendo AIS un programa basado en la Ley 101 de 1993 y los decretos arriba mencionados, ninguna discusión cabe sobre el cumplimiento de los principios de planeación y economía, porque su trámite se sujeta a las respectivas etapas de implementación del programa ocurridas antes de la Ley 1133 de 2007.

Ahora bien, la decisión del entonces Ministro de Agricultura, y el Ministerio, de crear el Programa AIS con fundamento en la Ley 101 y los Decretos 2478 y 967, es un asunto de su exclusiva competencia, como miembros de la rama ejecutiva del poder público. Por el principio democrático de la separación de ramas del poder público, no es posible, en un estado de derecho, que sea una entidad perteneciente a la rama judicial, así sea la Corte Suprema de Justicia, la que decida la ley con la cual un Ministro o un Ministerio deba iniciar un determinado programa de gobierno.

De hecho, cuando la Sala de Casación Penal de la Corte condena al ex Ministro, por no cumplir los principios de planeación y economía, relativos a una ley que el Ministerio no estaba aplicando, en determinado momento, e ignorar la que si estaba aplicando, la Corte está entrometiéndose en un asunto que le está vedado. Es decir, la Corte le está seleccionando a la rama ejecutiva del poder público las leyes con las cuales debe soportar sus programas so pena de que los directores y subalternos de sus entidades sean condenados penalmente, si así no lo hicieren.

Como podemos ver, un acto de gobierno, consistente en la escogencia de la Ley para dar inicio a un programa, fue judicializado por la Corte Suprema de Justicia, cuando, por su esencia, ese acto le correspondía en forma exclusiva al Ministerio de Agricultura, como parte de la rama ejecutiva del poder público. Sin embargo, esta no es la única intromisión indebida de la Corte en los asuntos asignados constitucionalmente con exclusividad al gobierno, en el caso contra Andrés Felipe Arias.

El ex Ministro No Siguió el Trámite Previsto en el Art. 25 de la Ley 80 de 1993, Por lo Tanto Violó los Principios de Planeación, Economía y Transparencia en la Contratación.

Otra de las intromisiones de la Sala Penal en asuntos que no le corresponden es su consideración de que el ex Ministro violó los principios de planeación, economía y transparencia porque, previamente a los convenios, no siguió el trámite señalado por el artículo 25 de la Ley 80 de 1993. Para la Sala, el ex Ministro debería haberse ceñido a los mandatos de este artículo antes de tomar la decisión de seleccionar al IICA para contratar. Como no lo hizo, según ella, el ex Ministro transgredió lo dispuesto en el artículo.

Al respecto, cabe señalar que el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 puede ser aplicado por un determinado agente de la rama ejecutiva del poder público según su estilo personal; pues es tan amplio que apenas constituye una guía general en la contratación. Esta norma puede ser interpretada de muchas maneras, todas ella válidas, de acuerdo al estilo de gobierno del agente. Por lo tanto, la rama judicial del poder público no puede ordenarle a ningún funcionario del gobierno que aplique esa norma en uno u otro sentido. Dado que la Sala Penal invadió esa prerrogativa del Ministerio de Agricultura, cuando justificó su condena contra el ex Ministro, la Corte una vez más, y en el mismo caso, judicializó un acto discrecional del gobierno.

Cabe agregar que los principios de planeación, economía y transparencia, precisamente por ser principios y no trámites concretos, pueden ser cumplidos por los agentes del gobierno en formas diversas. Así cómo es posible que un agente de gobierno cumpla a raja tabla todos y cada uno de los trámites administrativos en un determinado caso, sin cumplir con la más mínima planeación y con despilfarro enorme de recursos, en un proceso de contratación; también es posible que otro agente sea riguroso en la planeación y en el manejo de los recursos sin seguir dichos trámites.

En cualquier caso, no es a la Corte Suprema de Justicia a quien le corresponde determinar si un determinado trámite o procedimiento, en la expedición de un acto administrativo, fue cumplido o no por la administración. La competencia para decidir en este campo le corresponde, con exclusividad, a la jurisdicción contencioso-administrativa. Así las cosas, la Sala Penal, con la sentencia en comento, no solo judicializa la política, sino que invade el terreno asignado a la justicia administrativa.

El ex Ministro Seleccionó al IICA como su Contratista en Forma Verbal, por lo Tanto, esa Selección es Ilegal.

La Sala Penal vuelve a invadir la discrecionalidad del gobierno cuando, para condenar al ex Ministro, considera que éste celebró contrato sin cumplimiento de los requisitos legales porque eligió al IICA en forma verbal, en una reunión con la Unidad Coordinadora de AIS, en lugar de contar con una propuesta escrita que respondiera a la situación que la administración pretendía solucionar.

Así, una vez más, la Corte judicializa el estilo de toma de decisiones del ex Ministro. A partir de la interpretación del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, castiga penalmente al ex Ministro por no pedir una propuesta al futuro contratista y por tomar una decisión en forma verbal en una audiencia con una unidad asesora del Ministerio en el asunto AIS. Se ocupa de la forma, del trámite, y pasa por alto el fondo.

No tuvo en cuenta que cualquier cuestionamiento sobre la forma del origen y expedición de los actos administrativos es asunto de la justicia administrativa, y que la justicia penal no puede discutir el modo de toma de decisiones de los agentes del gobierno, por el principio de separación de las ramas del poder público.

La Opinión contenida en un Informe Consultivo de la Firma ECONOMETRIA S. A. es Prueba en Contra del ex Ministro.

Cuando la Corte cuestionó la real planeación, o ausencia de planeación, del ex Ministro, lo hizo, en forma indebida, nuevamente, al considerar prueba de ello la opinión consultiva de la firma ECONOMETRIA S. A., contratada para evaluar el impacto del programa AIS, al igual que para calificar los proyectos presentados en la convocatoria de riego y drenaje de 2007, según la cual “no existía política estatal definida”.

Ese cuestionamiento es indebido porque así como la justicia penal no puede pisar el terreno del modo en que un agente de gobierno toma decisiones, asimismo, la justicia penal no puede exigirle al gobierno que siga las opiniones, sugerencias o recomendaciones de las firmas asesoras que el mismo gobierno contrata. ECONOMETRIA S. A., como contratista consultora o asesora, cumplió su misión en el asunto AIS, opinando y recomendando, al Ministerio, lo que creía conveniente. Pero las sugerencias de la firma no podían ser vinculantes para el Ministerio; pues el que toma las decisiones era éste, no la firma.

La Corte no debió haber asignado ninguna consecuencia negativa al ex Ministro por no seguir las recomendaciones de ECONOMETRIA S. A., y menos aún, dar por probada la carencia de planeación. Al así haberlo hecho, la Corte puso a la firma asesora por encima del gobierno y consideró probado lo que no podía ser probado de esa manera.

La situación habría sido diferente si, en lugar de tomar el informe como prueba, la Corte hubiese recibido el testimonio, durante el juicio, del experto que elaboró el informe, y hubiese dado la oportunidad a la contra interrogación por parte de la defensa. Pero dado que la Corte tomó el informe mismo como prueba, violó una de las reglas fundamentales de evidencia de los procesos penales, de los países civilizados.

Los Convenios con el IICA No Tenían por Objeto el Desarrollo Directo de Actividades de Ciencia y Tecnología.

La Sala Penal dictaminó que los convenios no tenían por objeto el desarrollo directo de actividades de ciencia y tecnología, sino la administración de recursos del Ministerio, y que por lo tanto el Ministro no podía escoger directamente al contratista.

El ex Ministro, en cambio, sostuvo que ese objeto si fue el de la prestación del servicio de ciencia y tecnología.

Nada más arbitrario que tenga que ser un tribunal penal el que decida qué es y qué no es una actividad de ciencia y tecnología en un contrato de la administración. Ningún acusado podría sentirse con la garantía de ser juzgado de conformidad con un estándar objetivo y no de acuerdo al criterio personal del juzgador.

En todo caso, la Corte no debió decidir al respecto, como lo hizo, acudiendo al propio y exclusivo criterio de los magistrados, en lugar de aplicar el estándar objetivo del criterio de una persona de razonabilidad promedio. Si el ex Ministro, y el Ministerio, consideraron que ese objeto era una actividad de ciencia y tecnología, y si lo hicieron con razones que una persona cualquiera, de razonabilidad promedio, podía encontrar que sí se trata de un asunto de ciencia y tecnología, la Corte no tenía por qué cuestionar el objeto de los contratos.

La Corte no debió concluir que había contratación indebida, para derivar de ella efectos penales, porque de la simple lectura del objeto de esos convenios, de verificar que los proyectos de riego y drenaje cumplan las exigencias técnicas de viabilidad, cualquier persona razonable podía concluir que se trata de actividades de ciencia y tecnología concernientes con la verificación de que el riego y el drenaje proyectado en cada proyecto sea factible y no una simple quimera.

Sin embargo, para efectos administrativos, si la Corte tenía alguna duda sobre el objeto de esos convenios, ella no podía resolverlos por sí misma; pues el tribunal competente para asignar consecuencias jurídicas a alguien por la forma de los convenios, siempre y cuando se reúnan los demás requisitos procesales, es la justicia administrativa.

El Carácter del Ministro de Ser un Líder muy Inteligente, Analítico, Trabajador y Atento al Detalle, es Prueba de que Él Tramitó y Celebró los Convenios con Conocimiento de su Ilicitud.

De la evidencia de características positivas de la personalidad del ex Ministro como su liderazgo, inteligencia, capacidad de análisis, dedicación y atención al detalle, la Corte obtiene una conclusión negativa en su contra. Según la Corte, por esas características de la personalidad del ex Ministro, está probado que él tuvo la intención de celebrar los convenios en forma ilegal y de entregar subsidios a terceros en forma ilícita. Esto simplemente es contraevidente.

Para obtener una conclusión negativa de los rasgos del carácter y personalidad de alguien, esos rasgos deben ser también negativos. De la simple lectura de la sentencia de la Corte, nos podemos dar cuenta de que no hay evidencia negativa sobre esos rasgos del ex Ministro.

No hay ni una sola prueba de que él haya sido manipulador y temido por sus subalternos. Por el contrario, él era apreciado y respetado por las cualidades de su personalidad. Por lo tanto, la lógica conclusión de esa evidencia tenía que haber sido que él, lo mismo que los que trabajaban con él en el Ministerio, tenían la confianza de que las cosas estaban bien hechas, de acuerdo a la ley, y de que se encaminaban a puerto seguro, no a ser posiblemente enjuiciados como criminales.

La Gestión del Ministro ante el CONPES, el Ministerio de Hacienda y Planeación Nacional para Dotar a AIS con Recursos a la Mayor Brevedad es Prueba de Carencia de Planeación y de su Intención de Pasar por Alto Etapas Necesarias en la Ejecución del Programa.

Nuevamente la Corte cuestiona el estilo de administración del Ministro, al criticar su gestión ante otros organismos del gobierno para que AIS fuera dotado de recursos en forma extraordinariamente acelerada. Esa gestión del Ministro, que produjo que ciertos requisitos de forma fueran dejados a un lado, por la premura del tiempo, es considerada por la Corte como prueba de carencia de planeación y de dolo del Ministro en la celebración de los convenios sin cumplimiento de la totalidad de las exigencias legales.

Porque el estilo gerencial de un funcionario de gobierno puede indicar muchas cosas, contradictorias a la vez, la justicia penal no debería aplicarle su competencia juzgadora. Esa potestad de gestión es exclusiva y discrecional del gobierno. Por lo tanto no puede ser sometida a juicio, en un Estado de derecho.

La Corte, abusando de sus funciones, calificó la gestión del Ministro como indicio de apresuramiento, torpeza administrativa, carencia de planeación y, en últimas, ejecución ilegal de AIS. Para otros ojos, diferentes a los de los miembros de la Corte, la misma gestión del Ministro puede significar diligencia, alta capacidad de solución de problemas, sorteo eficaz de requisitos burocráticos innecesarios, y excelente aprovechamiento del tiempo, en la ejecución de los programas bajo su responsabilidad.

Como se puede ver, la Corte otra vez judicializó un acto de gobierno,  discrecional, del Ministro, y por lo tanto, transgredió el principio de separación de las ramas del poder público.

Quienes Recibieron Más de un Subsidio y Fraccionaron sus Predios para Recibir más de un Subsidio de AIS eran Terceros que No Podían ser Titulares de los Subsidios

Para la Corte, el ex Ministro incurrió en peculado por apropiación a favor de terceros, porque intencionalmente permitió que algunos solicitantes fraccionaran sus predios para, así, obtener más de un subsidio, y porque intencionalmente permitió que esos y otros solicitantes accedieran a más de un subsidio.

Lo que la Corte no tuvo en cuenta es que si el Ministro, y el Ministerio, tuvieron la intención de que el programa AIS permitiera el fraccionamiento de predios y de que los beneficiarios pudieran recibir más de un subsidio, los solicitantes que así lo hicieron no podían ser terceros sin derecho a recibir lo que solicitaban. En estas circunstancias, tales hechos no pueden configurar el delito de peculado por apropiación a favor de terceros.

Precisamente porque la Corte entró a judicializar actos discrecionales del gobierno, al final terminó dictando una sentencia condenatoria contra el ex Ministro por un hecho que no podía constituir delito.

En este caso, bajo ninguna circunstancia el peculado podía ser intencional, ya que la intención de hacer a los solicitantes beneficiarios del programa, anulaba toda posibilidad de esta clase de peculado.

Ante la presencia de irregularidades de forma en la recepción de recursos del Estado, muchas veces no cabe más que las acciones administrativas. Como bien se sabe, en conciliación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con la intervención de la Procuraduría, quienes fraccionaron los predios y quienes recibieron más de un subsidio  de AIS devolvieron la totalidad de lo recibido. Esta clase de acción administrativa era la única viable, más no una acción penal.

La Recalificación de un Grupo de Expertos, No Prevista en la Convocatoria, de Proyectos que No Satisfacían los Requerimientos Técnicos, es Ilegal

Tanto la conformación, la vigencia, como el funcionamiento del Grupo de Expertos Recalificador de los proyectos de AIS, para darles una segunda oportunidad a los solicitantes rechazados, eran actos administrativos de la exclusiva potestad del Ministerio, bajo la dirección del Ministro Arias.

El cuestionamiento de si esos actos eran o no ilegales y sus consecuencias jurídicas era un asunto reservado a la competencia de la justicia administrativa, siempre y cuando se reunieran los demás elementos procesales. La Corte no tenía la potestad de derivar consecuencia jurídica, y menos penal, alguna de la existencia de esos actos.

10. Corresponde al Estado Gestionar la Creación de las Condiciones Necesarias para Promover el Bienestar General  y Alcanzar el Desarrollo Personal, Social, Económico, y Cultural de Sus Integrantes. A Esta Concepción No es Ajeno el Sector Agropecuario

Esta consideración de la Sala de Casación Penal de la Corte, establecida como cuestión previa y rodeada de decénas de páginas para justificarla, aparentemente inocua y llena de sabiduría, es una opinión de carácter político y no una posición conducente a resolver un caso judicial penal.

Opiniones como ésta pueden tener cabida en la Corte Constitucional, en su función de mantenimiento de la integridad de la Constitución; o en actores de carácter político, como quienes pretenden ser elegidos a posiciones de elección democrática; en el Congreso, por ser una corporación política; o en los funcionarios de gobierno elegidos por el voto popular.

En un Estado de Derecho, a la justicia penal solamente le corresponde referirse a los puntos de derecho relevantes para la solución del caso; es decir, a los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal y a las pruebas de los mismos. Toda consideración ajena a esos puntos resulta irrelevante o invasiva de las competencias de las otras ramas del poder público o de jurisdicciones diferentes a la penal.

Conclusión: La corte condenó al ex Ministro de Agricultura, Andrés Felipe Arias, por haber ejecutado actos discrecionales de gobierno. En otras palabras, la Corte judicializó la política y, al hacerlo, transgredió el principio de separación de las ramas del poder público.