Con el ánimo de contribuir al debate actual sobre el proyecto que impulsa el gobierno de Santos en el Congreso sobre un “marco jurídico para la paz”, quiero reproducir dos artículos que escribí y publiqué hace exactamente un año –en mayo de 2011- en torno a la declaración de que en Colombia existe un “conflicto armado interno” efectuada en la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras. Las siguientes reflexiones colocan lo dicho allí en el contexto de la discusión actual.
He advertido en otros escritos sobre una muy segura inconstitucionalidad de la disposición de la Ley de Víctimas en razón de que invierte la carga de la prueba (Ley 1448 de 2011, Capítulo II, Artículo 5º.). Ahora quiero agregar otra consideración jurídica sobre aquella Ley de Víctimas, extensiva por supuesto al actual proyecto de reforma constitucional sobre “marco legal para la paz”. Se trata de la declaración de ambas de que Colombia vive un “conflicto armado interno”. Cuando se aprobó la Ley de Víctimas hace un año, como se dijo entonces, incluir aquel concepto en la norma era dar el primer paso para abrir la puerta a unas presuntas negociaciones de paz con la guerrilla. Ahora, en el proyecto de acto legislativo que se discute, se incorpora de nuevo el concepto de “conflicto armado interno” como base para establecer unas reglas de “justicia transicional” (con amnistías e indultos disfrazados a los “grupos armados al margen de la ley”) que sirvan para darle término y así poder lograr una “paz estable y duradera”.
Los Convenios de Ginebra, que regulan el Derecho Internacional Humanitario (DIH) en los casos de conflictos armados internacionales y conflictos armados no internacionales (o internos), hacen parte del llamado “bloque de constitucionalidad” de Colombia, pues han sido incorporados a nuestra normatividad por medio de leyes. Igual sucede con el Tratado de Roma que creó la Corte Penal Internacional. De allí que, en mi entender, el país no puede aprobar disposiciones internas que contraríen, desvirtúen o malinterpreten el contenido de aquellos instrumentos del derecho internacional. O, dicho de otra manera: son demandables por inexequibilidad aquellas disposiciones de nuestro derecho interno que las contravengan.
En consonancia con los planteamientos de los dos ensayos que adjunto, estimo que determinar que en Colombia existe un “conflicto armado interno” contradice las disposiciones de los Convenios de Ginebra. No existen en el país las condiciones previstas en esos Convenios para declarar los grupos violentos terroristas que nos agreden como “partes” de un conflicto interno armado; sobre todo, no ejercen dominio territorial, que es condición explícita y determinante. Por ende, todas las derivaciones de esa definición no tienen piso legal. Pienso que, de igual manera, las disposiciones sobre “justicia transicional” contravienen precisas prohibiciones del Estatuto de Roma y adolecen de la misma inconstitucionalidad al establecer amnistías o indultos soterrados para delitos de lesa humanidad o crímenes de guerra. Más aún si, como lo sugiere el actual Fiscal Eduardo Montealegre, tamaño despropósito debiera quedar explícito en la norma.
El proyecto de acto legislativo tiene una connotación evidente: limitar el derecho de las víctimas a verdad, justicia y reparación al “mayor nivel posible”, para poder permitir que a los victimarios se les apliquen criterios selectivos en cada caso. Ya no priman los derechos de la víctimas, sino que deben reducirse para abrir compuertas a la impunidad frente a los victimarios, supuestamente en aras de la paz, que es ahora lo “prevalente”. Exactamente lo contrario se alegó por los contradictores cuando en el gobierno de Álvaro Uribe se discutió la Ley de Justicia y Paz; y en los fallos de la Corte Constitucional de entonces se extremaron los requisitos de confesión absoluta de la verdad, para poder ser los victimarios beneficiarios de las reducciones de sus penas. Y es también contrario a lo que se dijo y prometió cuando el año pasado se aprobó la mencionada Ley de Víctimas. La cual, en nombre de los derechos “prevalentes” de las víctimas se atrevió a violar un claro precepto constitucional, eximiéndolas de la carga de la prueba en los pleitos de reparación por los daños sufridos en el “conflicto”.
Ahora estamos ante la ley del embudo: lo ancho para los victimarios, lo estrecho para las víctimas. No es si no mirar el texto que ha aprobado el Congreso hasta el momento. En cuanto a la verdad y la reparación se podrá optar por “mecanismos complementarios de carácter no judicial”, al tenor seguramente de experiencias de otros países, donde han bastado declaraciones públicas de los delitos cometidos, o revelaciones del estilo de las efectuadas por “comisiones de la verdad”. La ponencia inicial del Acto Legislativo explicaba cínicamente que tamañas gabelas otorgadas a los criminales “no afectan de manera desproporcionada los derechos de las víctimas”; en el caso de la reparación material, de la que se supone se eximirá a los victimarios “no seleccionados”, no habría problema porque el Estado (es decir todos los colombianos a través de impuestos) la solventará: “la Ley de Víctimas garantiza que todas las víctimas sean reparadas a través de distintos programas integrales.” Reparaciones morales y confesiones sin implicaciones penales, eso será lo que recibirán las víctimas de los victimarios, en esta versión “light” de la justicia transicional.
Pero lo más grave es lo atinente a la justicia misma. El acto legislativo no reafirma el principio general, básico y crucial, de que los criminales tienen que pagar por sus delitos, como lo exige la sociedad, así se moderen las penas. Se dedica a buscarle escapatoria a los victimarios, de las más diversas formas. Para los “máximos responsables” de crímenes de lesa humanidad y de guerra, propone “criterios de selección y priorización”. Eso significa varias cosas. Primero, abrir la posibilidad de dejar algunos por fuera, al no ser seleccionados o priorizados. Segundo, que los seleccionados puedan ser objeto de “suspensión de la ejecución de la pena” o que el Estado renuncie a “la persecución judicial penal”. Gravísimo.
En lugar de “justicia transicional” estaríamos en presencia de una política de “impunidad transicional”. Con consecuencias nefastas para nuestra democracia, como conceder derechos políticos a personas incursas en graves crímenes. Lo que dejaría sin piso la cacareada “garantía de no repetición” de que habla el proyecto. La principal garantía de que lo sucedido no se repetirá es que los criminales sepan que el delito no paga, que sus pretensiones de doblegar a la sociedad por medios violentos no fructificaron. Lo contrario sería dejar latente la posibilidad de nuevos levantamientos violentos contra las instituciones democráticas.
El gobierno ha mentido para sustentar este proyecto. Sergio Jaramillo, uno de sus cerebros, consejero de seguridad de Santos, se atrevió a decir a la prensa en noviembre del año pasado, que “con lo que tenemos en este momento no se va a resolver el conflicto”. Lo que tenemos es sobre todo la Ley de Justicia y Paz. Permitió la desmovilización de más de treinta mil paramilitares y alrededor de veinte mil guerrilleros. ¿Por qué no puede servir para la desmovilización de los grupos guerrilleros que aún deambulan por nuestras selvas y montañas? El representante de la OEA en Colombia acaba de ratificar que sí existen instrumentos legales en el país para desmovilizar los grupos al margen de la ley. ¿Por qué la guerrilla ha de necesitar un marco legal diferente al de los paramilitares? ¿Para hacerles concesiones especiales?
Por lo que se ve, el proyecto gubernamental no solo es inconstitucional sino inconveniente y moralmente repudiable. Antes se decía que la Ley de Justicia y Paz era permisiva y favorecía a los criminales. Pero ahora se quiere una norma más permisiva para criminales de la misma o peor calaña. Extraña justicia transicional de doble moral. Conceder algo a los paramilitares era fomentar la impunidad; entregar el oro y el moro a las guerrillas es un acto de sabiduría y grandeza. ¿Ceder de antemano ante las fieras, con una estrategia de apaciguamiento como ésta, al estilo de lo que se hizo con Hitler en el pasado, será la manera de resolver el “conflicto” o de abrirle de nuevo las puertas a las ambiciones de poder de los narcoterroristas, para “refundar” la patria a su antojo? ¿Está el país dispuesto a aceptarlo? Creo que no.
* Director Blog Debate Nacional del CPPC.
Medellín, mayo 7 de 2012.
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Precisiones e inquietudes sobre un debate (I)
POR QUÉ EN COLOMBIA NO HAY UN CONFLICTO ARMADO INTERNO
No soy abogado ni experto en derecho internacional. Pero como persona interesada en asuntos políticos y medianamente informada, luego de examinar con cuidado la discusión sobre la existencia o no de un conflicto armado en Colombia he llegado a ciertas respuestas pero también me asaltan significativos interrogantes.
Ya está claro que la declaración del gobierno Santos sobre la existencia de un conflicto armado interno (CAI) en Colombia no obedecía, como se dijo en principio, a efectuar un ajuste en la ley de víctimas. Hubiera bastado con señalar que no cubría víctimas de delitos comunes, como en su momento propuso el senador Juan Lozano presidente de la U. La cosa va más allá.
Ahora resulta que, según el mismo presidente Santos, el conflicto existe “hace rato” (incluso cuando él fue Ministro de Defensa y no lo dijo); que es la mejor manera de proteger a las Fuerzas Militares “porque de otra forma las operaciones que vienen realizando no se podrán realizar”; y que de no aceptarse la figura jurídico-política tanto él, como el ex presidente Uribe y la cúpula militar podrían terminar en la cárcel. Bien distinto a lo que aseveró en un principio, en el sentido de que no lo movía ningún interés jurídico ni ideológico especial, sino que estaba preocupado por el impacto fiscal que entrañaría reparar también las víctimas de la delincuencia común. Solo falta –seguramente dentro de un tiempo prudencial- el paso siguiente: declarar que esa es la condición para facilitar una “solución política negociada al conflicto”, que, según todas las trazas es el fin último de tamaño viraje.
El país se sorprendió al ver al comandante de las Fuerzas Militares y otros altos mandos en la reunión del presidente Santos con la bancada de la U, avalando su nueva mejor tesis. Algunos lo tomaron como la prueba reina de la validez y consistencia de la misma. Para mis adentros pensé si sería posible otra actitud de los oficiales apenas unos días después de la fulminante destitución del general Gustavo Matamoros.
Antes de entrar en materia quiero señalar que hay un equívoco que ronda el debate en no pocos analistas, movidos más por su pasión que por el conocimiento del tema. Se trata de la confusión entre guerra y violencia. Basta leer la columna del gobernador de Santander, Horacio Serpa (“¿Hay conflicto armado en Colombia? ¡Díííígame!”, El Nuevo Siglo, mayo 18 de 2011) para convencerse de que la mezcolanza y pobreza conceptual que ronda en altas esferas de la dirigencia política. La primera –la guerra- es una forma de la segunda –la violencia-, pero no son idénticas. Un país puede tener un alto grado de violencia sin ser víctima de una guerra. El Salvador, Honduras o Venezuela, por ejemplo, tienen tasas de homicidios que doblan prácticamente las de Colombia y no sufren ninguna guerra o “conflicto armado”. La guerra es una forma de violencia muy particular, que está reglada por el derecho internacional. Existen dos categorías básicas: la guerra internacional (o conflicto armado internacional, según las estipulaciones de los Convenios de Ginebra) y la guerra civil (o conflicto armado no internacional, según los mismos convenios).
La primera pregunta gruesa es ésta: ¿sí hay en Colombia un CAI en los términos de los Convenios de Ginebra? La existencia del CAI no se deriva de que seamos signatarios de esos acuerdos, en manera alguna, como lo pregonan algunos despistados. Prácticamente todos los países sin excepción han acogido estos Convenios, sin que de que allí se derive la consideración de que padecen un CAI. ¿Cuáles son las condiciones para que exista un CAI? Según el Protocolo II de agosto 12 de 1977, que aclara la vigencia del Derecho Internacional Humanitario (DIH) en estos casos, se requiere que aquellos “se desarrollen en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo.”
Si hacemos a un lado la condición de grupos armados organizados con un mando responsable y la aceptación de cumplir tal Protocolo, es decir el DIH (que así no lo cumpla la guerrilla, puede manifestar que está dispuesta a hacerlo), la que no podemos omitir es la de ejercer control sobre una porción del territorio que les permita operaciones militares sostenidas y concertadas. Condición absolutamente inexistente en nuestro caso. Aquí también abundan ambigüedades inaceptables. Por ejemplo, Eduardo Pizarro Leongómez (El Tiempo, mayo 9 de 2001, “Las Farc y el reconocimiento de beligerancia”), afirma tajantemente que no cumplen el requisito de dominio territorial ni cumplimiento del DIH, pero como condición para ser reconocidos como fuerza beligerante. Lo que soslaya es que antes de pensar en la beligerancia hay que demostrar que existe un CAI, que tiene condiciones similares –como lo ha anotado muy bien el presidente Uribe-, y que en manera alguna cumplen los grupos narcoterroristas colombianos.
La beligerancia, pese a que se diga por algunos que es una figura obsoleta o en desuso, es la pretensión básica de las FARC, como lo ha declarado hasta el cansancio y lo sabemos los colombianos. Y es el presupuesto para muchas cosas, como buscar el reconocimiento y apoyo, o al menos la neutralidad de otros Estados (como algunos vecinos que ya lo han manifestado), lo mismo que para contar con la posibilidad de adelantar su diplomacia internacional y la gestión de recursos con una cierta legitimación. Un tratadista internacional citado por la Cruz Roja, Antonio Cassese, resumía en 2005 las condiciones básicas para tener la calidad de “sujeto internacional” como rebelde:
“El derecho internacional sólo establece algunos requisitos poco precisos para ser considerado como sujeto internacional. En pocas palabras, 1) los rebeldes deben probar que tienen el control efectivo de alguna parte del territorio, y 2) la conmoción civil debe alcanzar cierto grado de intensidad y duración (no puede consistir simplemente en disturbios o en actos de violencia esporádicos y de corta duración). Corresponde a los Estados (tanto aquellos contra los que se desata la tensión civil como otras partes) evaluar –otorgando o denegando, aunque sea implícitamente, el reconocimiento de la insurgencia– si se reúnen esos requisitos”. (http://www.icrc.org/web/spa/sitespa0.nsf/htmlall/74uml9/$File/irr_863_Clapham.pdf)
De suerte que es una condición común para definir si existe un CAI y a la vez aspirar por la fuerza “rebelde” el carácter de “beligerante”, el demostrar que existe un control territorial efectivo que le permita operaciones militares regulares. Y esa es la condición que todos los analistas y expertos en Colombia, que yo conozca, afirman que no posee ninguno de los grupos armados ilegales.
¿Entonces, por qué declarar que vivimos un CAI cuando las grupos armados al margen de la ley no cumplen un requisito básico de tal categoría? Es una concesión y un regalo insólito: lo que no han ganado en el terreno militar se los otorga benévola e ingenuamente el Estado en la normatividad legal y las declaraciones públicas. De suerte que el camino queda allanado para la beligerancia, no por el terreno ganado en la confrontación armada sino por las conquistas inesperadas en las mesas de los despachos oficiales y los micrófonos y cámaras de radio y televisión. Y por esta vía de legitimación, en lugar de acercar el fin de su actividad violenta, se les entregan nuevos elementos para prolongarla.
En este mismo momento tenemos un ejemplo exacto de un país que cumple los requisitos para declarar la existencia de un CAI, y que nos sirve para efectuar un cotejo con el nuestro: Libia. Hay allí unas “fuerzas armadas disidentes”, que ejercen control sobre una parte importante del territorio y realizan en él operaciones militares sostenidas, y aceptan cumplir el DIH. Por tal motivo la comunidad internacional les ha otorgado a las fuerzas rebeldes reconocimiento como parte de un conflicto interno. El caso de Colombia es radicalmente distinto. Salvo que, como en algún momento lo expresara el ex presidente Uribe, se consideren control territorial las guaridas momentáneas que nuestros narcoterroristas utilizan en lo más recóndito de la selva para huir sin cesar del asedio de las fuerzas militares. De aceptar esa especiosa interpretación, ningún Estado estaría a salvo en el mundo de que cualquier organización terrorista aspirara al estatus de beligerancia.
Por estas mismas razones países como España y Gran Bretaña, que han sufrido por décadas el ataque inmisericorde de bandas armadas terroristas, se han negado a reconocer la existencia de ningún CAI en su suelo. Ello no ha sido óbice para que las hayan combatido, con el uso de las fuerzas militares cuando ha sido necesario, con observancia estricta del DIH, y con la disposición a negociar su desmovilización y cese de actividades, sometiéndose a la justicia de cada país. Ni siquiera Rusia, que afronta hace tiempo un agudo problema de violencia en Chechenia, con visos de lucha nacionalista –al estilo también del caso español y británico- ha aceptado de ninguna manera la existencia de un CAI.
Pero antes de concluir, agreguemos dos interrogantes. El primero tiene que ver con la declaración del presidente Santos de que las fuerzas militares no pueden adelantar operativos como bombardeos de campamentos guerrilleros u otras similares si no es en el marco del reconocimiento de la existencia de un CAI. Aunque eso lo examinaremos luego en un próximo artículo, tanto Santos como algunos altos mandos militares que han expresado similar criterio, han omitido referirse a la otra cara de la moneda: los “rebeldes” también quedan facultados para atacar de todas las formas posibles a las fuerzas militares –siempre que respeten las normas del DIH en esos ataques-, gabela de la cual no gozarían si no se reconociese la existencia de un CAI.
Un principio básico del derecho de la guerra que contienen los Convenios de Ginebra es que las partes en conflicto, cualquiera sean, tienen iguales derechos. Lo que rige para una, rige para la otra. De allí que si las fuerzas armadas pueden atacar legítimamente a los “rebeldes”, éstos también pueden hacerlo con el mismo derecho. Así lo expresa sin titubeos el Comité Internacional de la Cruz Roja en sus explicaciones sobre esta normatividad:
“Como se dijo más arriba, el DIH sólo es aplicable en conflictos armados. Un elemento fundamental de la noción de conflicto armado es la existencia de "partes" en el conflicto. Las partes en un conflicto armado internacional son dos o más Estados (o Estados y movimientos de liberación nacional), mientras que en los conflictos armados no internacionales las partes pueden ser Estados o grupos armados, por ejemplo fuerzas rebeldes, o sólo grupos armados. En ambos casos, las partes en conflicto tienen una formación de tipo militar con cierto grado de organización y estructuras de mando y, por lo tanto, tienen la capacidad de respetar y garantizar que se respete el DIH.
Las normas del DIH se aplican a todas las partes en un conflicto armado, sin distinción. No importa si una parte es el agresor o está actuando en defensa propia. Tampoco importa si la parte en cuestión es un Estado o un grupo rebelde. Por consiguiente, todas las partes en un conflicto armado pueden atacar objetivos militares, pero está prohibido que efectúen ataques directos contra civiles.” (Negrillas mías) (CICR, Derecho internacional humanitario y terrorismo: respuestas a preguntas clave. Pregunta: ¿La "guerra contra el terrorismo" es un conflicto armado? Mayo 5 de 2004. http://www.icrc.org/web/spa/sitespa0.nsf/html/5YYQG4)
Y la otra inquietud de lego es la siguiente: ¿la declaración de la existencia de un CAI puede hacer objeto a los “rebeldes” de una amnistía al fin del conflicto? ¿Y por ende, escapar a las disposiciones del Estatuto de Roma, que creó la Corte Penal Internacional, pero que no deroga los Convenios de Ginebra? Mi duda nace del repaso del texto del tantas veces mencionado Protocolo II de 1977, que a la letra dice:
A la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado. (Artículo 6: Diligencias penales. Numeral 5)
En un segundo ensayo examinaré el otro aspecto del debate: la existencia de una “amenaza terrorista” y sus implicaciones.
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Precisiones e inquietudes sobre un debate (II)
POR QUÉ EN COLOMBIA EXISTE UNA AMENAZA TERRORISTA
En el artículo anterior demostramos que la violencia protagonizada por grupos ilegales en Colombia no cumple los requisitos básicos de los Convenios de Ginebra para que se defina como un conflicto armado interno (CAI).
¿Entonces qué es lo que tenemos? ¿O cómo calificar lo que ha sucedido en las naciones europeas que hemos mencionado como España, Gran Bretaña o Rusia? Este es un tema complejo, pues apenas empieza a desbrozarse en la doctrina y el andamiaje del derecho internacional. Por tanto las consideraciones que expongo en seguida son apenas un intento de aprehender algunos de esos avances, con mayor razón por ser quien esto escribe un lego en la materia.
El experto constitucionalista Jesús Vallejo Mejía (“Sobre el conflicto armado interno”, jesúsvallejo.blogspot.com, mayo 14 de 2011) ha señalado que los Convenios de Ginebra adolecen de un vacío evidente. Sólo reconocen como conflictos armados no internacionales (que es la denominación técnica de un CAI) a los que cumplen los requisitos mencionados en el Protocolo II de 1977. El mismo instrumento excluye los actos aislados y esporádicos de violencia, así sean contra el régimen institucional, situaciones de “tensiones internas”, “disturbios interiores” como los motines.
Existen modalidades distintas, que no encuadran en estas dos categorías y que, por ende, no están cubiertas ni pueden encajarse en los Convenios de Ginebra. Modernos tratadistas explican que confrontaciones de grupos armados que se prolongan por mucho tiempo, pero sin control territorial, v. gr. las que protagonizan ETA en España, o el IRA en Gran Bretaña, o las FARC y el ELN en Colombia, escapan a las definiciones de Ginebra, ya que no son ni motines pasajeros ni guerras civiles o CAI propiamente dichos. Es en ese punto exactamente, a nuestro juicio, donde es aplicable la figura de “amenaza terrorista”, que examinaremos en seguida.
Es un hecho que cuando se negociaron los convenios y protocolos ginebrinos no existía, con las dimensiones y modalidades que ha adquirido en las últimas décadas, el fenómeno del terrorismo. No solo como expresión autónoma digamos, esto es de organizaciones nacidas específicamente como terroristas; si no también por la transformación de agrupaciones que surgieron hace tiempo con la pretensión de convertirse en “fuerzas armadas disidentes” con control territorial y aspiración a la conquista del poder, pero que ante la imposibilidad de lograrlo devinieron en grupos netamente terroristas, como el caso de los colombianos. Que en buena medida gozan de mando unificado y estructura jerárquica y que prolongan sus actividades armadas por períodos de tiempo relativamente largos, pero que en manera alguna ejercen dominio territorial en sus países de origen, como característica indiscutible que ya examinamos, ni adelantan una lucha dentro de los parámetros previstos por el derecho de gentes.
Consideremos este último factor, que adrede dejamos a un lado en el anterior artículo: el cumplimiento del DIH, como marco regulador de la confrontación armada. Ninguno de esos grupos en Colombia se atiene a las más elementales normas del moderno derecho de gentes, esto es el DIH (como tampoco los terroristas europeos). No se trata de organizaciones que dentro de un CAI -como lo contemplan los Convenios de Ginebra- puedan cometer actos terroristas, así estén allí prohibidos. No. Se trata de organizaciones cuya naturaleza es terrorista, y su actuación básica se rige por parámetros que tienen esa connotación y riñen en absoluto con el DIH. Dicho en otras palabras: si aceptan el DIH y lo cumplen, desaparecen ipso facto.
Esta reflexión es fundamental. La actuación de las guerrillas en Colombia se sale por entero del DIH y no podría ser de otra manera. Dado que son bandas que no tienen apoyo de sectores significativos de la población, que les brinden sustento y recursos, para sostenerse tienen que apelar a cuanto procedimiento delincuencial encuentran, empezando por el terror para lograr que algún sector de la comunidad los respalde. De igual modo, dada su incapacidad logística para enfrentar a las fuerzas militares dentro de los parámetros del DIH, no tienen otra manera de operar que con métodos criminales prohibidos por el derecho de guerra. Para mencionar un solo asunto: ¿es posible pensar, por ejemplo, que estos grupos renuncien al secuestro –prohibido tajantemente por el DIH- y permitan que los supuestos “presos de guerra” que tienen puedan ser visitados por el CICR, sus familiares, etc.? Recuerdo que cuando se buscó negociar un acuerdo con el ELN en Alemania, llamado de “Puerta del Cielo”, estaba previsto que dejaran de secuestrar por un período, pero a cambio de que el Estado les otorgara recursos económicos equivalentes a los obtenidos por aquel medio, dizque para evitar su “debilitamiento estratégico”. En plata blanca: su existencia “estratégica” dependía del secuestro.
Hay una diferencia esencial entre nuestras fuerzas armadas y esas bandas al margen de la ley. Las situaciones de violaciones a los DD.HH. y al DIH en las primeras son la excepción y contravienen la política expresa de respeto a esos derechos por la institución, sufriendo el condigno castigo cuando se descubren. En las guerrillas –como era también en el caso de los paramilitares- esos comportamientos no son la excepción sino la regla, son de su esencia y están ligadas inexorablemente a las posibilidades de mantener su existencia. No es posible concebir –y pienso que no es factible que puedan existir así- las guerrillas sin secuestro, extorsión, narcotráfico, desaparición forzada, ataque a la infraestructura civil (torres eléctricas, oleoductos, puentes, etc.), uso de armas prohibidas, tortura, reclutamiento de menores, amedrentamiento y ataques a la población, etc., etc. La actividad terrorista es consubstancial a su existencia. Pensar otra cosa es absolutamente iluso, irreal, engañoso.
Como ya dijimos esa categoría de “amenaza terrorista” no está incorporada a los Convenios de Ginebra. No quiere ello decir que no haya habido un desarrollo doctrinario y legislativo muy importante en los últimos años, para hacerle frente. Desde la Resolución 1373 de 2001 hasta la Estrategia Global de lucha contra el terrorismo, aprobada en 2006, las Naciones Unidas han adoptado una política de recio combate a esta funesta expresión criminal que amenaza la seguridad internacional. La Decisión Marco del Consejo Europeo sobre lucha contra el terrorismo, adoptada el 13 de junio de 2002 es una de las más avanzadas y completas en este particular. Estados Unidos ha hecho lo propio. Unos y otros han avanzado sustancialmente en la definición del terrorismo y de las organizaciones terroristas, en la adopción de herramientas de lucha contra este flagelo, y establecido listas de personas y grupos catalogados como tales, que son objetos de persecución y medidas punitivas drásticas.
En virtud de esa nueva normatividad las FARC, el ELN y las AUC de Colombia (al igual que ETA e IRA) han sido catalogadas como organizaciones terroristas por un número significativo de países. Por ejemplo, no menos de 34 Estados han declarado organización terrorista a las FARC (Chile, Perú, Canadá, Nueva Zelanda, Estados Unidos, Unión Europea). Creemos, en ese orden de ideas, que es un contrasentido decirle ahora a la comunidad internacional -que así lo ha declarado- que nuestras guerrillas no son organizaciones terroristas, sino partes de un CAI que a veces cometen actos terroristas.
En tal sentido estimamos contradictorias las declaraciones del presidente Santos al respecto, lanzadas el pasado 10 de mayo. Dijo: “Eso [reconocer existencia del CAI] de ninguna manera, de ninguna manera, significa que los terroristas dejen de ser terroristas o dejemos de llamarlos terroristas, porque son terroristas, porque cometen actos de terrorismo.” No es idéntica la calificación de “parte” de un CAI (que eventualmente puede cometer actos de terrorismo), a ser una organización de naturaleza terrorista. En la segunda eventualidad, esa organización no puede ser sujeto de los acuerdos de Ginebra, ni considerada “parte” de un CAI, sino cubierta por la normatividad de lucha contra el terrorismo. Por las mismas razones, a nuestro juicio, es absurdo estampar en una misma norma las dos categorías, como acaba de hacerse en la ley de víctimas, para tratar de salvar las severas críticas del ex presidente Uribe a la voltereta gubernamental.
Un repaso somero de las más destacadas disposiciones de la ONU y la UE en los últimos años sobre la materia nos permite afirmar que son absolutamente opuestas las dos categorías en el moderno derecho internacional: la de ser parte de un CAI (que eventualmente puede cometer actos de terrorismo, incluidos los Estados mismos) y la de ser una organización terrorista. No son compatibles. No son equiparables. No he encontrado ninguna norma que permita que una agrupación terrorista pueda ser a la vez contemplada como parte de un conflicto armado no internacional, cubierta por los Convenios de Ginebra.
La Decisión Marco del Consejo Europeo de 2002, mencionada atrás, aclara de entrada que “no rige las actividades de las fuerzas armadas en período de conflicto armado, en el sentido de estos términos en el Derecho internacional humanitario”, lo que indica a su turno que las organizaciones cobijadas por la calificación de terroristas tampoco son equiparables a “parte” de un CAI. Y agrega un criterio trascendental que ha perneado la discusión en torno al asunto: lo atinente a los fines de las organizaciones terroristas. Como es sabido, la inmensa mayoría alega motivos políticos nobles para sus actuaciones atroces. La Decisión europea recuerda que desde 1977 existían disposiciones comunitarias que aclaraban que “los delitos de terrorismo no pueden considerarse delitos políticos, ni delitos relacionados con los delitos políticos, ni delitos inspirados por motivos políticos.”
La moderna doctrina política y jurídica, sobre todo europea, ha modificado los viejos parámetros sobre el llamado delito político, alumbrado nuevos derroteros para los países. Como lo observa certeramente Fernando Savater, el viraje sustancial consiste en considerar que atentar por medio de la violencia contra un régimen democrático no es ya un atenuante o un “eximente” penal, sino un agravante. De allí que se niegue carácter político a esa violencia y se llame a castigarla con severidad.
Pero, ¿significa entonces que si no se declara la existencia de un CAI los civiles quedan desprotegidos, pues no se aplicaría el DIH? En absoluto. Nuestras fuerzas armadas no solo cumplen estrictamente el DIH –y nuestra institucionalidad permite castigar a quienes lo violen-, sino también el derecho de los DDHH, que es el que rige nuestra normatividad penal y que, en ese particular es más estricto que el primero. Empezando porque todas las actividades criminales de los grupos al margen de la ley son penalizadas y no simplemente las que se salgan de los límites del DIH. Incluyendo los ataques a las fuerzas armadas legítimas, que en el caso de un CAI son permitidas. Y, para completar, Colombia es parte integrante del Estatuto de Roma que creó la Corte Penal Internacional, y que contempla estipulaciones novedosas y amplias sobre genocidio, crímenes de guerra y de lesa humanidad.
Y un interrogante aledaño: ¿solo si se declara la existencia de un CAI se puede aplicar el DIH? ¿Hay una relación biunívoca entre ambos conceptos? Así parece desprenderse de la declaración insólita del presidente Juan Manuel Santos, quien en rueda de prensa, luego de reunión con bancada de la U el pasado 10 de mayo expresó que “nuestras Fuerzas Armadas están operando bajo el paraguas del Derecho Internacional Humanitario” lo “que supone la presencia de un conflicto armado interno”. Absolutamente falso. La misma Corte Constitucional en el fallo en que declaró exequible la ley del Congreso que aprobó el Protocolo II de 1977 (según lo cita José Obdulio Gaviria en su libro Sofismas del terrorismo en Colombia, pp. 61-62) expresó:
“Las exigencias del artículo 1º. [del Protocolo] podrían dar lugar a largas disquisiciones jurídicas y empíricas destinadas a establecer si es aplicable o no en el caso colombiano. La Corte considera que […] frente al derecho constitucional colombiano, tal discusión no es necesaria [porque] la Constitución colombiana establece claramente que en todo caso se respetarán las reglas del Derecho Internacional Humanitario. El Protocolo II […] se aplica en Colombia en todo caso, sin que sea necesario estudiar si el enfrentamiento alcanza los niveles de intensidad exigidos por el artículo 1º. estudiado.” (Negrillas mías)
En Colombia las fuerzas armadas están obligadas por la Constitución a aplicar las reglas del DIH independientemente de “los niveles de intensidad” establecidos por el artículo 1º. del Protocolo II de 1977, que hemos citado textualmente en el artículo anterior. La prueba contundente es lo que ha sucedido en los últimos años bajo la política de Seguridad Democrática, que niega la existencia de un CAI en el país. En lugar de haber significado desprotección de los civiles, ha propiciado un gran salto adelante en el resguardo de sus vidas y patrimonios. De la misma manera el país ha visto cómo las fuerzas armadas respetan los DDHH y el DIH, cada día con mayor vigor, y castiga a los infractores dentro de sus filas.
¿Y no pueden adelantar las fuerzas militares sus operaciones contra organizaciones al margen de la ley si no se declara la existencia del CAI? En un interesante debate sobre la materia con Fernando Londoño (defensor de la necesidad de reconocer el CAI) el presidente Uribe se refería hace unos días a este punto con varias observaciones pertinentes y fundamentales. Explicaba el caso de México, que está utilizando las fuerzas militares para combatir los narcotraficantes. ¿Tendría México que declarar la existencia de un CAI para que sus fuerzas militares combatieran a las mafias, o dejarle esa tarea solamente a la policía? En el primer evento, les otorgaría a los mafiosos el carácter de “actores del conflicto” o partes del mismo. Y por reflejo, ha preguntado sobre el caso colombiano: ¿solo si se acepta el CAI pueden las fuerzas militares atacar a los grupos narcoterroristas? Y en consecuencia: ¿no podrán las fuerzas militares adelantar operaciones contra las Bacrim, pues no son “actores” del CAI, y esa misión corresponderá exclusivamente a la policía? Peligrosas y absurdas derivaciones.
Los militares tienen la potestad legal y constitucional de combatir esos grupos violentos que ponen en peligro la estabilidad institucional. Como lo ordena la Carta política, y lo ha recordado Jesús Vallejo Mejía, las fuerzas militares están instituidas, como lo dicta el artículo 217, no solo para “la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional” sino también “del orden constitucional.” El mismo que se encuentra amenazado por poderosas organizaciones criminales internas, de naturaleza terrorista. Finalmente una inquietud de remate: ¿para qué la ley de víctimas aprobada ayer hizo explícita la posibilidad de combatir a los grupos narcoterroristas por las fuerzas militares, si precisamente la declaratoria del CAI dizque tenía ese fin? ¿No hubiera sido mejor hacer explícita esa facultad por ley -congruente con la disposición del artículo 217 de la Constitución- sin tener que aceptar la existencia del CAI? No solo lo permite la Carta, sino que lo autorizan y recomiendan las resoluciones de Naciones Unidas sobre lucha contra el terrorismo. Habría significado un avance normativo, en lugar del galimatías que quedó consagrado, que es más bien un vergonzoso retroceso.
Libardo Botero C.
Medellín, mayo 24 de 2011
